Il requisito della “prosecuzione dell’attività imprenditoriale” quale condizione di ammissibilità del concordato minore

(Breve nota a Tribunale Napoli VII Sez. Civile, 11.11.2022)

(Romina Amicolo, Avvocato del Foro di Napoli, Gestore della Crisi “O.C.C. I diritti del debitore”)

In data 11.11.2022 il Tribunale di Napoli VII Sez. Civile ha emesso ai sensi dell’art. 77 c.c.i.i., un provvedimento dichiarativo della inammissibilità della procedura di concordato minore adducendo la insussistenza del requisito della “continuità dell’attività imprenditoriale”, ex art. 74 c.c.i.i., così testualmente scrivendo: «il piano non è funzionale alla salvaguardia dell’attività imprenditoriale in riferimento alla quale è maturata la prevalente debitoria e non può essere qualificato in continuità aziendale, in quanto tale attività, di commercio nel settore della ferramenta, svolta a partire dall’anno 2008 presso un esercizio commerciale sito in (…), è già stata chiusa».

Si tratta, nel caso di specie, della domanda di concordato minore in continuità proposta da un piccolo imprenditore, titolare di partita iva, quale ditta individuale, esercente l’attività di vendita al dettaglio di prodotti di ferramenta. Nell’anno 2018 il piccolo imprenditore, mantenendo invariata la stessa partita iva, comunica all’Agenzia delle Entrate la variazione del codice ATECOFIN. Siccome non riesce più, per la crisi economica, a sostenere i costi fissi del suo piccolo esercizio di vendita al dettaglio di prodotti di ferramenta, a fronte della concorrenza dei grandi centri commerciali, chiude la rivendita di ferramenta e, continuando ad essere iscritto al Registro Imprese della Camera di Commercio come piccolo imprenditore – circostanza provata documentalmente, attraverso la visura storica camerale – vende gli stessi prodotti di ferramenta, non più nei locali del suo piccolo esercizio commerciale, senza peraltro aver mai avuto lavoratori dipendenti, ma come agente di commercio monomandatario di una società che propone, in vendita presso gli esercizi altrui, gli stessi articoli di ferramenta che fino al 2018 il richiedente aveva venduto nel suo piccolo negozio al dettaglio.

Nel caso di specie il requisito della prosecuzione dell’attività imprenditoriale, a giudizio del richiedente, è soddisfatto dalla circostanza che non c’è stata la cancellazione del richiedente dal registro delle imprese, né tanto meno è variata la partita iva o la matricola INPS presso la gestione commercianti. Ed infatti, nella massa passiva, composta, in gran parte da debiti previdenziali ed erariali, non è possibile distinguere i debiti anteriori e posteriori alla variazione del codice ATECOFIN, trattandosi di un caso pacifico di prosecuzione dell’attività d’impresa, in cui il richiedente continua a vendere oggi, gli stessi prodotti che vendeva prima della variazione del codice ATECOFIN, sia pure in modalità diversa.

Il Giudice del Tribunale Ordinario di Napoli, nella pronuncia della inammissibilità, qui brevemente commentata, ha negato la sussistenza del requisito della prosecuzione dell’attività imprendtoriale, così scrivendo: «L’articolo 74 c.c.i.i. consente l’accesso alla procedura di concordato minore in due casi: qualora la proposta sia funzionale alla prosecuzione dell’attività imprenditoriale o professionale (cd. concordato in continuità) o, al di fuori di tale ipotesi (nel caso cioè del cd. concordato liquidatorio), qualora vi sia un apporto di finanza esterna in misura apprezzabile. Il piano elaborato dal sig. (…), per come formulato, è indubbiamente privo dell’apporto di risorse esterne rispetto ai suoi redditi ed al suo patrimonio, basandosi sul pagamento da parte sua di rate della misura di 250,00 euro, per le 165 mensilità successive all’omologazione. Al tempo stesso, però, il piano non è funzionale alla salvaguardia dell’attività imprenditoriale in riferimento alla quale è maturata la prevalente debitoria e non può essere qualificato in continuità aziendale, in quanto tale attività, di commercio nel settore della ferramenta, svolta a partire dall’anno 2008 presso un esercizio commerciale sito in (…), è già stata chiusa (cfr. ricorso introduttivo, pp. 3 ss.). Le agevolazioni che storicamente, già nel pregresso impianto della legge fallimentare, vengono previste dal Legislatore per le soluzioni di ristrutturazione dei debiti che assicurino la continuità, anche indiretta, dell’impresa – preferendola rispetto alla soluzione liquidatoria – si giustificano per il valore attribuito al mantenimento, almeno in parte, dei livelli occupazionali e della contribuzione fiscale che la realtà economica assicura. Il trattamento normativo di favore per la continuità aziendale è conseguenza cioè dell’esigenza di salvaguardare l’esistenza della realtà imprenditoriale e delle sue capacità di successivo sviluppo. Nel caso di specie, il ricorrente esercita all’attualità una diversa attività lavorativa, di agente di commercio, che non ha relazione con i debiti erariali e i finanziamenti inadempiuti contratti durante la gestione del negozio di ferramenta ormai conclusa. Al di là di qualsiasi valutazione sulla meritevolezza delle condotte poste in essere dal ricorrente, che si spende nel ricorso per dimostrare l’assenza di propria colpa per i risultati economici conseguenti, il Tribunale deve limitarsi a constatare che la prosecuzione dell’attività a cui fa riferimento l’art. 74 c.c.i.i. si riferisce alla specifica ed oggettiva realtà aziendale da tutelare e non all’astratta possibilità del soggetto (persona fisica o giuridica) che la gestisce di esercitare una diversa attività lavorativa. »

La sopracitata pronuncia di inammissibilità si basa su una interpretazione della disposizione dell’art. 74 c.c.i.i.., la quale equipara il requisito della «prosecuzione dell’attività imprenditoriale o professionale», richiesto per il concordato minore, al requisito della «continuità aziendale», previsto dall’art. 84 c.c.i.i., in tema di concordato preventivo, il quale, al 2° comma precisa, come ricorda il Giudice nella sua pronuncia, che «La continuità aziendale tutela l’interesse dei creditori e preserva, nella misura possibile, i posti di lavoro. La continuità può essere diretta, con prosecuzione dell’attività d’impresa da parte dell’imprenditore che ha presentato la domanda di concordato, ovvero indiretta, se è prevista dal piano la gestione dell’azienda in esercizio o la ripresa dell’attività da parte di soggetto diverso dal debitore in forza di cessione, usufrutto, conferimento dell’azienda in una o più società, anche di nuova costituzione, ovvero in forza di affitto, anche stipulato anteriormente, purché in funzione della presentazione del ricorso, o a qualunque altro titolo».

La equiparazione sic et simpliciter tra il requisito della prosecuzione dell’attività imprenditoriale o professionale” ex art. 74 c.c.i.i., richiesto per il concordato minore in continuità, ed il requisito della “continuità aziendale” ex art. 84 c.c.i.i., richiesto per il “concordato preventivo”, è motivo di perplessità ed oggetto di riflessione critica. In primo luogo, c’è il dato di immediata evidenza della differenza terminologica: se il legislatore del codice della crisi e dell’insolvenza avesse voluto applicare il requisito della “continuità aziendale”, previsto per il concordato preventivo ex art. 84 c.c.i.i., anche al concordato minore “in continuità” ex art. 74 c.c.i.i., avrebbe utilizzato sempre e solo la stessa nozione di “continuità aziendale”. Se la scelta è stata di scegliere la nozione di “prosecuzione dell’attività imprenditoriale o professionale”, piuttosto che di “continuità aziendale” è opportuno cercare di comprendere, per una corretta attività ermeneutica, rispettosa della ratio del dettato normativo, le ragioni della scelta operata. Quale è, in altri termini, la differenza tra la nozione di “prosecuzione dell’attività imprenditoriale o professionale” ed il significato di “continuità aziendale”?

A tale proposito può essere utile partire dalla differenza tra le nozioni di “impresa” ed “azienda”, ricorrendo all’aiuto del diritto commerciale, che ne definisce i significati, evidenziandone le peculiarità.

Considerare i due termini “impresa” ed “azienda” e, conseguentemente, le due nozioni di “prosecuzione dell’attività imprenditoriale o professionale” e “continuità aziendale” come sinonimi è, a nostro giudizio, il malinteso che ha condotto alla declaratoria di inammissibilità qui brevemente commentata.

Il codice civile, all’articolo 2555 rubricato “nozione” recita: «L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa». L’azienda, di conseguenza, non è un’attività svolta dall’imprenditore, ma è l’insieme dei beni sia materiali, come mobili e immobili, sia immateriali, utilizzati dall’imprenditore. Un’azienda, ramo d’azienda se si tratta di una parte della medesima, solitamente preposta ad attività specifiche, è un’organizzazione di beni e capitale umano finalizzata alla soddisfazione di bisogni umani attraverso la produzione, la distribuzione o il consumo di beni economici e servizi verso clienti, strutturata secondo una certa organizzazione aziendale e amministrata dal management aziendale. L’azienda è il mezzo concreto, attraverso immobili, sedi, attrezzature, impianti, personale, metodi, procedure, risorse, con il quale si esercita l’impresa. Ma non sempre le imprese sono esercitate mediante un’azienda: tipico caso di impresa che non è esercitata mediante una azienda è l’impresa individuale, che ricorre nel caso di specie. Con il termine impresa infatti, si intende qualificare l’attività professionale organizzata per produrre o scambiare beni o servizi. Sulla base del dettato previsto dall’articolo 2082 del Codice civile, che definisce quali sono gli attributi dell’imprenditore, si può dedurre quale sia il significato di impresa. L’articolo 2082 del codice civile, rubricato “imprenditore”, recita: «È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi». Si può affermare che per impresa si intenda l’attività economica, svolta dall’imprenditore, che deve avere determinate caratteristiche. Deve essere organizzata, essere condotta professionalmente, avere come obiettivo lo scambio di beni o servizi, ma non necessariamente essere esercitata mediante una azienda. Si può dire che l’impresa sia l’attività esercitata dall’imprenditore.

Nel caso di specie il richiedente, titolare sempre della medesima partita iva, iscritto, senza soluzione di continuità, al registro imprese della Camera di Commercio, con il medesimo numero REA, e alla Gestione Commercianti INPS con numero di matricola invariato, ed esercente sempre il commercio al dettaglio di prodotti di ferramenta, fino al mese di ottobre 2018 nel suo piccolo esercizio, e poi, dal mese di novembre 2018, senza alcuna sospensione dell’attività di impresa, come agente di commercio, è sempre stato ed è tuttora un imprenditore soggetto all’obbligo della registrazione ex art. 2195 n. 2 c.c.. Ed infatti l’agente di commercio iscritto al Registro Imprese della Camera di Commercio è un imprenditore, in quanto esercente una attività di impresa, in forma individuale, per la cui prosecuzione non si richiede necessariamente, come nel caso di specie. la sussistenza di una azienda. Ne consegue, argomentando a partire dalla differenza, codicistica tra azienda ed impresa, che può esserci il “requisito della prosecuzione dell’attività di impresa”, pur non sussistendo la “continuità aziendale” e che la prima può sussistere, anche dopo che sia venuta meno l’azienda, specie ove si tratti dell’«imprenditore minore» di cui all’art. 2 comma 1, lettera c) del c.c.i.i., a cui è riservata la procedura di sovraindebitamento del concordato minore ex art. 74 comma 1 c.c.i.i.. Evidentemente sono valutazioni di tipo dimensionale degli imprenditori a cui è riservato lo strumento del concordato minore ad aver indotto il legislatore a richiedere non già il requisito delle “continuità aziendale”, ma della “prosecuzione dell’attività imprenditoriale”, la quale, come ampiamente esposto, può sussistere non solo quando una azienda sia cessata, ma anche quando una azienda non vi sia mai stata.

In conclusione, il referente normativo per valutare la sussistenza del requisito della continuità dell’attività di impresa ex art. 74 comma 1 c.c.i.i., non è la “continuità aziendale” di cui all’art. 84 comma 2 c.c.ui.i., dettato per il concordato preventivo e quindi per imprese dimensionalmente maggiori; ma l’art. 33 comma 2 c.c.i.i., rientrante nel Titolo III rubricato “Strumenti di Regolazione della Crisi e dell’insolvenza”, a norma del quale «Per gli imprenditori la cessazione dell’attività coincide con la cancellazione dal registro delle imprese e, se non iscritti, dal momento in cui i terzi hanno conoscenza della cessazione stessa. È obbligo dell’imprenditore mantenere attivo l’indirizzo del servizio elettronico di recapito certificato qualificato, o di posta elettronica certificata comunicato all’INIPEC, per un anno decorrente dalla cancellazione».  Ne consegue, al fine di verificare la sussistenza o meno del requisito della “prosecuzione dell’attività imprenditoriale” ex art. 74 comma 1 c.c.i.i., che occorrerà non già verificare la “continuità aziendale”, ma accertare se vi sia stata la cancellazione dell’attività imprenditoriale dal registro delle imprese.